La DEI está bajo ataque. He aquí cómo las empresas pueden mitigar los riesgos legales.

¿Qué ocurre cuando la fuerza irresistible se encuentra con el objeto inamovible? Los líderes comprometidos con la diversidad, la equidad y la inclusión (DEI) se enfrentan estos días a esta paradoja con nueva urgencia. La fuerza irresistible está representada por el creciente asalto legal a la DEI. En junio de 2023, el Tribunal Supremo puso fin de forma efectiva a la discriminación positiva basada en la raza en la enseñanza superior en el caso Estudiantes por una Admisión Justa(SFFA). A raíz de esa decisión, los activistas recién empoderados han lanzado un aluvión de desafíos contra los esfuerzos de DEI en el lugar de trabajo. Las principales empresas están siendo abofeteadas con quejas formales, litigios ycartas amenazadoras. Aunque el resultado de cualquier esfuerzo particular está plagado de incertidumbres, la dirección general de la ley bajo una supermayoría conservadora de 6-3 en el Tribunal Supremo no es una de ellas. Por ello, algunos se preguntan si el trabajo de la DEI está llegando a su fin. Como preguntó retóricamente un jurista de izquierdas: "Si toda la descripción de su trabajo ha sido presionar en favor de la diversidad, especialmente la diversidad racial, ¿qué se supone que debe hacer cuando perseguir ese objetivo se ha convertido de hecho en ilegal?". Sin embargo, la fuerza del asalto legal a la DEI está golpeando un objeto inamovible. Como señaló la jueza Sotomayor en su disenso en el caso SFFA, "la diversidad es ahora un valor estadounidense fundamental, alojado en nuestra comunidad variada y multicultural que no hace más que crecer". Demasiadas personas en demasiadas instituciones importantes, incluidos los líderes de las empresas, el gobierno, el mundo académico y el ejército, están comprometidas con la DEI como para que desaparezca. Como observó un periodista de derechas, es una tontería que los activistas piensen que pueden "acabar con la DEI", ya que "eso no va a ocurrir". ¿Qué ocurrirá entonces cuando la fuerza de la ley choque con una de las creencias más arraigadas del siglo XXI? Predecimos que ninguno de los dos bandos "ganará". Más bien, a medida que la ley evolucione inevitablemente en una dirección más conservadora, las nuevas normas legales serán absorbidas por el campo de la DEI, transformándolo como empresa. Aunque este cambio se producirá de forma orgánica, las organizaciones inteligentes pueden evitar muchos dolores y gastos pensando en cómo adaptarse de forma más intencionada. ¿Qué hace que la DEI sea arriesgada? Para reconocer qué cambios son necesarios, debemos empezar por evaluar el riesgo legal. Un programa de DEI es más arriesgado cuando cumple tres criterios: Confiere una preferencia, lo que significa que algunos individuos reciben un trato más favorable que otros. La preferencia se otorga a los miembros de un grupo legalmente protegido, como los grupos definidos por las categorías protegidas en el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964. Éstas son la raza, el color, la religión, el origen nacional y el sexo (incluidas la orientación sexual y la identidad de género). La preferencia se refiere a un beneficio palpable, como un puesto de trabajo, un ascenso, un aumento de sueldo, una asignación laboral o el acceso a oportunidades de formación y desarrollo. Teniendo en cuenta estos tres criterios, es posible identificar los programas de DEI de riesgo. Entre ellos se incluyen: Cuotas de contratación ("Asegúrese de que al menos el 45% de nuestros asociados entrantes sean mujeres") Toma de decisiones de desempate ("Si tiene que elegir entre dos candidatos igual de fuertes y uno es blanco y el otro es una persona de color, elija a la persona de color") Prácticas y becas específicas para grupos ("Creemos unas prácticas que limiten la elegibilidad a los talentos negros y latinos") Vincular la remuneración de los directivos a los objetivos de diversidad ("Obtendrá una bonificación si contrata a más mujeres y personas de color en su equipo") Estos cuatro programas confieren una preferencia a los miembros de grupos protegidos con respecto a beneficios palpables. Por supuesto, muchos defensores de estos programas señalan con razón que estas iniciativas no implican realmente una "preferencia", sino que simplemente compensan los prejuicios que han privado sistemáticamente de oportunidades a determinados grupos. Desgraciadamente, sin embargo, está claro que la supermayoría conservadora del Tribunal Supremo no está de acuerdo con esa visión del mundo. Estos tres criterios de riesgo también señalan la forma en que las organizaciones pueden mitigar el riesgo en sus programas de DEI: evitar las preferencias, evitar los grupos protegidos o evitar los beneficios palpables. Evitar las preferencias: De la elevación a la nivelación En lugar de dar "preferencia" a algunos grupos, las organizaciones pueden explorar acciones de DEI que sean neutrales desde el punto de vista de la identidad pero que eliminen los prejuicios del lugar de trabajo. Algunos ejemplos son la creación de procesos estructurados de contratación y promoción con criterios claros, transparentes y basados en los méritos; la eliminación del lenguaje estereotipado de los procesos de evaluación de los empleados; y la revisión de las políticas de beneficios de los empleados para garantizar que se aplican de forma equitativa. Estos enfoques no "elevan" a determinados grupos por encima de otros, sino que "nivelan" el terreno de juego para todos. Incluso en el peor de los escenarios legales, estos enfoques niveladores seguirán siendo legales, porque la ley antidiscriminación sólo se aplica cuando se trata a unas personas de forma diferente a otras. Evite los grupos protegidos: Up-switching, Down-switching y Side-switching La siguiente opción para reducir la responsabilidad legal es evitar características protegidas como la raza o el sexo. Hay tres formas de hacerlo. La primera es pasar de las "cohortes al contenido", o lo que llamamos "up-shifting". En lugar de limitar la participación en los programas de DEI a los miembros de determinadas cohortes, las organizaciones pueden abrir la participación a personas de todos los orígenes demográficos que se comprometan con el contenido del programa. En un ejemplo reciente de gran repercusión, tres grandes bufetes de abogados fueron demandados por programas de becas de diversidad que limitaban la elegibilidad a miembros de grupos infrarrepresentados. En cuanto los bufetes cambiaron los criterios de elegibilidad para incluir a cualquier persona con un compromiso demostrado con la diversidad y la inclusión, se retiraron las demandas. La segunda opción es pasar de las "cohortes al carácter" (down-shifting). Esto significa considerar la identidad de un candidato sólo cuando hable de su carácter individual. En la decisión de la SFFA, el tribunal señaló claramente que, aunque las universidades ya no podían dar un espaldarazo a los candidatos en función de su raza, aún podían tener en cuenta "la discusión de un solicitante sobre cómo la raza afectó a su vida, ya sea por discriminación, inspiración o de otro modo". Lo mismo se aplica a los empleadores. Aunque los empleadores no pueden tomar, digamos, una decisión de ascenso basada en la raza, podrían invitar a los candidatos a un ascenso a presentar un ensayo en el que describan cómo su raza y otros aspectos de su identidad han afectado a sus vidas. El empleador podría entonces tener en cuenta esas experiencias individuales a la hora de decidir qué candidatos han mostrado resistencia, determinación u otras cualidades importantes de liderazgo. La última opción para evitar los grupos protegidos es pasar de "cohortes a cohortes" (side-switching). Esto significa pasar de cohortes protegidas por leyes como el Título VII a cohortes que no están protegidas de ese modo. Por ejemplo, una organización podría adoptar un programa que fomente la diversidad socioeconómica, dado que el estatus socioeconómico no es un atributo protegido por la ley federal contra la discriminación. Siempre que la organización no esté utilizando la nueva cohorte como sustituto de una cohorte protegida, esta forma de cambio lateral es jurídicamente sólida. Evitar los beneficios palpables: De lo adverso a lo ambiental Las organizaciones también pueden reducir el riesgo legal evitando los beneficios palpables. En virtud del Título VII, los demandantes tienen que haber sufrido una "acción adversa en el empleo" para presentar una demanda por discriminación, lo que significa un cambio concreto en sus términos o condiciones de empleo y no un mero inconveniente o un desaire trivial. Del mismo modo, en virtud de otra ley federal que se está utilizando actualmente para impugnar los programas de DEI -la sección 1981 de la Ley de Derechos Civiles de 1866-, los demandantes necesitan haber sufrido discriminación en la elaboración o el cumplimiento de un contrato. Por ello, un puerto seguro para las organizaciones es crear programas de DEI que construyan una cultura del lugar de trabajo más diversa e inclusiva en general, pero que no afecten directamente a las prestaciones o a las oportunidades de empleo de los trabajadores individuales. Por ejemplo, las organizaciones podrían Impartir educación o formación a los empleados sobre temas como los prejuicios, los aliados o el liderazgo inclusivo. Crear un entorno de oficina físicamente más inclusivo, por ejemplo mediante baños para todos los géneros, salas de lactancia o guarderías Lleve a cabo actividades de divulgación en un abanico más amplio de universidades para atraer a un grupo de candidatos más diverso Apoyar a las organizaciones comunitarias centradas en cuestiones de IED, por ejemplo mediante el trabajo pro bono y la filantropía. Esta legislatura, el Tribunal Supremo decidirá un caso que podría rebajar el estándar de lo que cuenta como una "acción laboral adversa", haciendo más fácil impugnar algunos programas de DEI. Por ahora, sin embargo, las organizaciones pueden mitigar el riesgo adoptando un enfoque más "ambiental" de su trabajo. Ponerlo todo junto Estos tres cambios responden a la pregunta aparentemente incontestable de qué ocurre cuando la fuerza irresistible se encuentra con el objeto inamovible. La respuesta es que el objeto cambia. La fuerza no se resiste; se absorbe. Y el objeto no se mueve; se transforma. Es cierto que la ley obligará a cambiar significativamente la práctica de la DEI. Sin embargo, mientras los defensores de la DEI la transformen de estas formas estratégicas, el proyecto central de la DEI de construir un futuro más justo perdurará durante las próximas décadas.

La DEI está bajo ataque. He aquí cómo las empresas pueden mitigar los riesgos legales.

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