Quando a colaboração climática é tratada como uma violação antitruste

O que a Covid-19, a invasão russa na Ucrânia e a crise climática têm em comum? Todos os três desafiam nosso senso de segurança e iluminam a natureza interconectada do mundo moderno. Cada uma delas também exige uma reconsideração dos limites entre o governo e as empresas, e o equilíbrio adequado entre concorrência e cooperação nos negócios - e na lei antitruste. Em algumas jurisdições, as autoridades antitruste veem a cooperação climática como um meio de apoiar economias mais verdes; em outros lugares, suas contrapartes as veem como uma violação da lei antitruste que deve ser interrompida. Pandemias, invasões e emissões de carbono têm efeitos que ultrapassam as fronteiras nacionais. Esses problemas "perversos" são causados por, e por sua vez produzem, teias complexas de forças que interagem. Suas soluções, portanto, exigem colaboração entre fronteiras e setores nacionais. A sociedade tem uma experiência considerável em coordenação transnacional por meio de organizações multilaterais, negociações de tratados, entre outros. Incentivamos a cooperação intersetorial entre empresas e governo, bem como entre a academia e o governo.Em geral, acreditamos que essas colaborações fazem uma diferença significativa na abordagem de questões sistêmicas amplas. Embora nossas sociedades se sintam confortáveis com essas colaborações, geralmente temos proibições institucionalizadas de cooperação entre rivais por meio de leis antitruste. A introdução à economia ensina que um monopolista definirá os preços para maximizar seus lucros, aumentando os preços e diminuindo as quantidades em relação a um resultado competitivo, transferindo assim a riqueza dos consumidores para os produtores. E mesmo quando não há um único monopólio, se for permitido que as empresas entrem em conluio, elas podem agir coletivamente como se fossem um. É por isso que, ao longo da história, as leis têm proibido as empresas de agirem coletivamente para restringir o comércio. Esse princípio está consagrado nas leis antitruste de todas as principais jurisdições, proibindo acordos entre empresas que levem a preços mais altos, produção mais baixa, qualidade mais baixa ou menos inovação. Há razões legítimas para proibir o conluio, mas a colaboração é necessária para combater as mudanças climáticas . Um estudo recente do BCG argumentou que, para alcançar a sustentabilidade, "as empresas devem agir agressivamente - e coletivamente - para transformar seus ecossistemas". O mesmo estudo observou que as colaborações em setores que vão desde o vestuário sustentável até a agricultura sustentável produziram alguns resultados concretos. Nossa própria pesquisa identificou mais de 150 colaborações climáticas empresariais, desde estruturas comuns de contabilidade de carbono e princípios para investimentos responsáveis até objetivos compartilhados de zero líquido. Para descarbonizar, as empresas geralmente precisam não apenas concordar com os padrões, mas também fazer investimentos substanciais e tomar outras medidas onerosas. Embora essas ações possam reduzir os custos no longo prazo, no curto prazo elas podem levar a preços mais altos ou margens mais baixas. Os pioneiros podem se encontrar em desvantagem competitiva. A ação coletiva pode resolver esse problema; por isso, as colaborações climáticas são cada vez mais a norma. No entanto, a ação coletiva tem um risco. Colaboradores climáticos mais ambiciosos às vezes se deparam com uma surpresa - o longo braço da lei. Em algumas jurisdições, as interpretações das leis antitruste atuais e a interpretação geralmente não consideram resultados socialmente desejáveis, o que significa que o aumento dos preços normalmente não pode ser compensado com benefícios ambientais mais amplos para a sociedade. Isso significa que a colaboração em torno de metas climáticas compartilhadas pode ser simplesmente ilegal. Em outras jurisdições, há incerteza e preocupação reais quanto à legalidade de determinadas atividades cooperativas. O medo de ser processado pode ter um efeito inibidor : segundo uma estimativa, ele desencoraja até 60% das empresas a se envolverem com coalizões climáticas . Isso pode explicar por que algumas colaborações parecem relativamente fracas. Isso parece exagerado? Nos EUA, o Departamento de Justiça encerrou recentemente uma investigação antitruste sobre acordos voluntários entre montadoras de automóveis e o estado da Califórnia para reduzir as emissões. Em março de 2022, o procurador-geral do Arizona, em um artigo de opinião do Wall Street Journal intitulado " ESG May Be an Antitrust Violation" (ESG pode ser uma violação antitruste), anunciou que estava usando os estatutos antitruste para perseguir "um esforço coordenado para alocar mercados". Ele destacou uma colaboração climática (Climate Action 100+) e anunciou orgulhosamente que estava lançando "uma investigação sobre essa manipulação de mercado potencialmente ilegal". Em julho de 2022, vimos uma aliança de seguradoras recuar de se afastar coletivamente do seguro de projetos de carvão térmico com base em considerações antitruste. O Financial Times informou que a Race to Zero da ONU alterou seu guia de interpretação - redigido por um grupo de revisão de especialistas - que havia solicitado que as empresas financeiras não financiassem novos projetos de carvão. A expressão "nenhum novo projeto de carvão" foi removida, em parte, devido a preocupações antitruste. Um artigo recente de uma pessoa que participou desse processo detalha a pressão legal que eles enfrentaram. Não é tão improvável. Como as leis antitruste equilibram sua preocupação tradicional com o bem-estar do consumidor (os consumidores de um determinado produto podem pagar mais) e as externalidades ( todos são prejudicados pelas emissões de gases de efeito estufa)? As agências de concorrência - especialmente na Europa - estão agora considerando como garantir que a lei antitruste possa contribuir para tornar nossas economias mais verdes. Alguns órgãos reguladores europeus, como a Autoridade Holandesa para Concorrência e Mercados, abriram caminho, permitindo, por exemplo, que as concorrentes Shell e Total cooperem na readaptação de campos de gás vazios do Mar do Norte para armazenamento de CO2 . A Comissão Europeia está fazendo consultas sobre mudanças em suas diretrizes para esclarecer quando as colaborações climáticas são legais. No Reino Unido, a Autoridade de Concorrência e Mercados estabeleceu recentemente uma "força-tarefa de sustentabilidade" para preparar novas orientações e considerar o caso de mudanças na lei. A invasão da Ucrânia e a pandemia da Covid-19 fornecem modelos pertinentes do papel proativo que os órgãos antitruste podem desempenhar - prompt do rápido início dessas crises, portos seguros foram rapidamente introduzidos para permitir que os rivais colaborassem para resolver problemas da cadeia de suprimentos. No entanto, os órgãos antitruste estão corretamente preocupados com o fato de que as exceções de sustentabilidade possam permitir comportamentos anticoncorrenciais ou "lavagem verde", como demonstram as recentes multas aplicadas pela UE aos fabricantes de automóveis por conluio para evitar o uso de determinadas tecnologias para reduzir as emissões . Nos EUA, a conversa sobre greenwashing está sendo conduzida pela SEC, mas as discussões federais sobre a política antitruste verde parecem estar atrasadas em relação à Europa. No entanto, com a aprovação da Lei de Redução da Inflação, que contém elementos de política industrial sustentável, é provável que as empresas americanas precisem colaborar mais, e não menos, no futuro. Os formuladores de políticas em todo o mundo precisam unir essas vertentes de atividade. Uma ação incompleta pode ser considerar explicitamente o benefício da redução de gases de efeito estufa, conforme medido pelo custo social do carbono, em relação a qualquer aumento de preço. Um passo mais amplo seria exigir explicitamente a troca dos benefícios públicos da sustentabilidade pelos custos privados para os consumidores. O que as empresas podem fazer? Se o senhor opera no Reino Unido ou na UE, participe das consultas em andamento sobre a política antitruste verde. Alguns órgãos de concorrência também estão incentivando ativamente as alianças a apresentarem casos concretos que possam ser analisados. As contribuições formais e informais do setor e de terceiros podem ajudar os órgãos a avaliar quais colaborações promoverão as metas climáticas e a esclarecer suas interpretações da lei. Onde quer que o senhor esteja, ao entrar em colaborações climáticas, converse com seus advogados. Em alguns casos, mudanças simples na linguagem são importantes. Conhecer as linhas vermelhas e os possíveis portos seguros é essencial. O mais importante é que devemos continuar a descarbonizar nossas economias e proteger nosso planeta para as gerações futuras. Dada a recente projeção de que ultrapassaremos a barreira de 1,5° C nos próximos cinco anos, precisamos encontrar uma maneira de mitigar o aquecimento global e, ao mesmo tempo, atender às necessidades atuais de nossas economias e sociedades. Não podemos permitir que as colaborações legais que tratam do aquecimento físico do nosso planeta sejam esfriadas.

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Resumo.

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