Por que seu contrato de parceria é importante demais para ser deixado para os advogados

Por trás de toda parceria existe um "contrato incompleto" - um conceito pelo qual Oliver Hart, de Harvard, acaba de ganhar um prêmio Nobel de economia com Bengt Holmstrom, do MIT, que trabalhou em tópicos relacionados. Esse Nobel é o terceiro concedido a acadêmicos que trabalham com o que os economistas chamam hoje de teoria dos contratos. O falecido Ronald Coase, o avô da área, e Oliver Williamson, da Universidade de Berkeley, já receberam prêmios Nobel de economia por essa linha de pensamento. A escola de pensamento tem enormes implicações para a forma como as empresas são organizadas. Vou me concentrar aqui nas implicações para as parcerias comerciais: joint ventures, alianças, relações com fornecedores e parcerias de canal. Primeiramente, vamos revisar a teoria - um pouco dela é muito útil. A teoria sustenta que os custos de contratação entre as unidades econômicas são moldados pela natureza da interação entre elas. Esses custos não são custos operacionais, como taxas de comissão ou custos de transporte. Em vez disso, eles decorrem da falta de clareza e aplicabilidade dos termos da interação e da dependência de cada unidade em relação à interação. E, nas palavras dos vencedores do prêmio de hoje, eles fazem com que os contratos sejam incompletos. Aqui estão algumas das situações típicas que levam a esse problema em parcerias comerciais. Dificuldades na negociação de uma transação As restrições à due diligence limitam as informações disponíveis para os negociadores. As mudanças na tecnologia e nos mercados impossibilitam a previsão de contingências futuras. Os requisitos incertos do projeto impossibilitam a especificação de todos os custos e benefícios. Dificuldades no monitoramento de uma transação em andamento As empresas têm informações e realizam ações que estão ocultas, intencionalmente ou não. O valor de alguns inputs ou outputs pode ser impossível de medir. Os vínculos com outros projetos dificultam o isolamento dos custos e benefícios da transação. Dificuldades para fazer cumprir um acordo Leis de propriedade intelectual fracas impedem que uma empresa recorra aos tribunais. Pode ser difícil fazer cumprir os acordos sem ameaçar de fato o rompimento. A dependência de uma transação leva a um risco de atraso. Quando os gerentes detectam esses tipos de problemas no horizonte, um acordo que potencialmente criará valor pode não ser feito porque o contrato está fadado a ficar incompleto. O perigo é que o contrato não especifique como resolver conflitos no futuro. Isso ocorre porque o acordo entre as partes não abrange todas as contingências, todas as questões ou todos os estados possíveis do mundo. Essas lacunas são comuns, mas não porque os advogados sejam preguiçosos ou incompetentes: Em tarefas complexas, é simplesmente difícil especificar todos esses aspectos. Os advogados geralmente odeiam ouvir o termo contrato incompleto, especialmente na frente de seus colegas de trabalho. O fato de seus contratos nunca poderem cobrir todas as contingências é um segredinho sujo que os advogados tendem a manter entre si. Além disso, o termo dá a impressão de que os advogados não cruzaram os "t" e pontuaram os "i". Eles preferem outros termos, como contratos abertos e em evolução, embora esses também possam sugerir uma fraqueza na base jurídica. Na realidade, um contrato é forte precisamente quando tem uma maneira de se dobrar diante das mudanças. Portanto, para administrar uma parceria com sucesso, o senhor precisa gerenciar as lacunas do contrato. As técnicas tradicionais de gestão exigem comando e controle nessas situações, para responder rápida e decisivamente às novas condições. Mas essa solução não existe nas parcerias típicas, a maioria das quais é caracterizada pelo compartilhamento do controle. Pode ser uma joint venture formal com propriedade compartilhada ou um acordo mais flexível em que uma parte controla determinadas partes do projeto conjunto e a outra parte controla outras. Portanto, o controle de cada parceiro nessas combinações também é incompleto. Usei essa teoria e minha própria pesquisa sobre práticas de gerenciamento para identificar maneiras de gerenciar essas parcerias: Definir o que está dentro e o que está fora da colaboração. Boas cercas fazem bons vizinhos, como diz o ditado. Essas cercas podem reduzir a possibilidade de conflitos de interesse que tornam o gerenciamento de contratos incompletos tão desafiador. Defina as funções e responsabilidades dos parceiros. O planejamento comercial da parceria não precisa deixar isso em aberto, mas a atribuição de funções deve ser ajustável ao longo do tempo. Para ser bem-sucedida, uma parceria deve ser capaz de mudar para responder a novas condições. Crie processos para tomar decisões conjuntas. Sem isso, as novas contingências que inevitavelmente surgirão levarão a um impasse. Esses processos devem ser incorporados à governança da parceria - no funcionamento do conselho da JV, do comitê de direção conjunta ou de outros fóruns. Investir recursos no gerenciamento de relacionamentos. Os relacionamentos sociais são importantes para fornecer tanto a cola quanto a graxa para ajudar os contratos a evoluírem de forma produtiva. Uma boa química entre os parceiros nunca é suficiente, mas é uma condição necessária para o sucesso. Crie e mantenha a confiança de forma intencional. Para isso, selecione um parceiro com o qual o senhor tenha conflitos mínimos, estabeleça um sistema de governança robusto e gerencie o relacionamento com cuidado. No final, quando o senhor se depara com oportunidades promissoras, mas desafiadoras, de criar valor em uma parceria, os gerentes e advogados devem trabalhar juntos. O contrato moldará o relacionamento, mas será incompleto. A governança e a boa gestão da parceria podem preencher as lacunas.

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